龙富泉[i]



计算机软件著作权纠纷案中的证据保全因标的物物理属性的特殊而呈现出诸多法律和技术层面的问题，本文从审判法官的视角出发，从证据保全的基本问题入手，结合司法实践，解析具体问题，并对建构相关计算机软件侵权证据保全事项的基本规程提出建议。



案情简介



原告T 公司为专门从事计算机软件开发及应用项目经营的公司，被告为已与其解除劳动关系的员工Y某。原告向本院起诉称被告Y某在T公司工作期间接受公司联系安排的工作任务，为F公司开发了一套计算机软件（下称“WFUQ31/32（S86）测试系统”），但原、被告劳动关系解除之后，原告发现被告Y某又私下将该软件转让他人，原告T公司认为被告开发的计算机软件属职务作品，原告应为其著作权人，被告的行为侵犯著作权，诉请法院判令被告停止侵权、赔偿经济损失 20万元。

在起诉同时，原告向法院提出证据保全申请，要求查封、扣押被告Y 某涉嫌存有原告公司“WFUQ31/32（S86）测试系统”有关程序、文档等（“WFUQ31/32（S86）测试系统”单片机版本所有有效软件的源程序和执行程序代码及其说明文件、有效芯片的密码信息；“WFUQ31/32（S86）测试系统”计算机版本所有有效的电路原理图和电路接线图、所有有效软件的源程序和执行程序代码及其说明文件、有效芯片的密码信息）的计算机及相关存储设备，并对其中所存储的全部信息包括但不限于上述程序的电子邮件、技术资料及说明等相关文件进行证据保全。



本案是一宗计算机软件著作权权属及侵权纠纷案，对于民事法官来说是一个新的案件类型，而且案中的证据保全对象特殊，直接指向当事人私人所有的电脑存储设备和个人电子邮箱等私密性较强的证据源，加之涉及法官较为陌生的计算机专业知识，对法院侵权证据保全的审查及实施都提出了较高的要求。经过案情分析及现场方案选定，法官在电脑室、法警队等协同配合下顺利对被告涉案电脑存储资料等进行了证据保全，镜像复制其台式电脑硬盘内37G 数据资料（含本案涉案软件），并对其笔记本电脑、移动存储设备及电子邮箱进行了涉案相关内容的核查，双方当事人均对保全结果签名确认，未提出针对保全措施的异议。在此次证据保全的实施过程中，显现出相关的一些法律问题，值得进一步的研究与探讨，故拟作本文，权作抛砖引玉之用。



一、 证据保全制度的性质辩析

（一）证据保全制度概述

证据保全是民事诉讼程序中一种以司法权为背景的证据查证、取得、固定及保管的措施。就本案而言，可具体适用的法律依据包括：《民事诉讼法》第七十四条[ii]、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条[iii]，《中华人民共和国著作权法》第五十条[iv] 、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十条[v] 、最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条[vi]等。

如果将证据保全作为一种民事诉讼制度来研究，上述的法律规范从法律逻辑上划定了证据保全制度的基本内涵。

首先、证据保全是一种临时性的司法措施，其目的仅在于程序意义上的计算机软件侵权调查取证，而本身不具备任何实体裁决的性质和功能；

其次、证据保全的前提条件是基于“可能灭失”或者“以后难以取得”，并且申请人一方因“客观原因”不能“自行”收集。即证据保全的司法决定并非不设门槛，而是应至少同时符合取证风险和取证难度两大基本条件；

其三、证据保全本身隐含的内容包括对证据的查证、取得、固定及保管等各项具体措施。

笔者认为，对于上述几点内涵的把握，有助于法院在决定是否采取相关措施之前将证据保全与财产保全、诉前禁令、证据调查及当事人举证等概念明确地区分幵来，利于诉讼程序顺利地进行，而相关的讨论的展开也有助于我们对证据保全制度及其具体实施的完善进行进一步的分析与研究。

如果将上述条文分而理解，则从申请期间来看，证据保全被划分为知识产权诉前证据保全和诉讼证据保全两种类型；而从启动主体上来看，证据保全又被划分为依当事人申请启动和法院依职权启动两种类型。这两种不同的申请期间和不同的证据保全启动主体在司法实践中两两组合的情形构成了证据保全制度的外延，而正是这些不同的组合方式对于司法中证据保全的基本性质和具体操作中司法审查的范围提出了诸多疑问。

以本案为例，从上述条文分析，如果单独适用最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十条 、最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条的规定，则证据保全从期限而言应于诉前提出，从启动主体而言，应由当事人申请启动，从逻辑上讲，这似乎就是本案证据保全的外延，法院只能在此范围内审查并许可相关的证据保全事项。但如果考虑到此项司法解释之上民事诉讼法关于证据保全的规定，则相应的外延要大得多，不仅涵盖上述内容，且包括了人民法院依职权进行保全，并且启动证据保全措施的期限及于整个诉讼阶段。笔者认为，上述法律与司法解释之间、新法与旧法之间的不一致影响了诸如在证据保全实施过程中原告提出新补充意见时的审查标准等相关问题的处理结果，关系到法院对于证据保全制度在实务中施行的正确解释，因此，应当进行理论上的深入分析。

（二）证据保全与当事人举证及法院调查取证之间的比较

证据保全与调查取证的关系

由前述法律规范可见，证据保全的内容隐含了对证据的查证、取得、固定及保管。在这一具体规范中，虽然侧重点似乎在于避免证据风险而进行的“固定及保管”，但其中“查证与取得”这样属于调查取证范畴内的事项也是证据保全中的必要元素，换言之：证据保全不仅仅是当事人指出在证据源哪里，法院去把它们拿回来，少不了的是在拿的过程中针对具体情况进行证据源的寻找和调查。

因此，证据保全与当事人申请法院调查收集证据之间并非互不兼容，二者除了启动方式的近似之外，甚至在实施方式上都有相近之处，证据保全当中的法院具有一定程度的调查、收集的权利与义务，但这种程度受制于前述的证据保全取证风险和取证难度两大基本条件的要求，从逻辑关系上而言，证据保全是当事人申请法院调查收集证据这一大集合中的小集合。

“一定程度”是一个与现代司法程序理念不相符的模糊量，我们必须为其在实践中找到可供衡量的参照物。笔者认为，在确定“一定程度”，防止其左右倾至司法公权力弱化或过度时，最可参見的基础是当事人的书面申请，基于申请依照民事诉讼证据规则形成的审查判断即为这种程度划定界限。

如在本案例中，原告T 公司的申请明确载明了证据源及证据的具体内容和范围-----被告Y某的计算机及相关存储设备[ 涉嫌存有原告公司“WFUQ31/32（S86）测试系统”有关程序..........................）的计算机及相关存储设备，并对其中所存储的全部信息包括但不限于上述程序的电子邮件、技术资料及说明等 ]，这一申请实际上划定了法院在现场调查提取证据的边界，而由于上述证据确实存在于原告客观上无法提取且随时存在灭失风险的被告个人电脑存储设备及私人电子邮箱当中，当事人申请事由所满足的条件就从较低的申请法院调查取证上升到了较为严格的申请法院证据保全。此时，在原告自行选定了上述范围之后，如同其在诉讼其他阶段所作有效陈述一样，在法院作出书面裁定之后在民事诉讼证据规则之外不能再任意修改，即法院采取的证据保全基于法定和当事人申请而来，如无特殊事由，不应在取证现场轻易对取证范围作扩大化解释。

由此可见，证据保全的制度设置本身是基于一种对当事人举证能力的补强，是一种当事人举证“手臂的延伸”，其基准出发点是自力意义而非职权色彩的。但另一方面，证据保全不完全排斥证据调查，证据保全的提出在经过了法院的审核批准并付诸实施时，实际上就是法院在其许可范围内的证据调查。


由此，司法实践中的证据保全措施审查与实施存在一个核心的关键词――“度”，一种司法公权与当事人私权之间的度。这种“度”的把握在普通民事案件诉讼中的证据保全是相对比较容易的，由于传统民法意义上的有体物为标的的诉讼中，证据保全所指向的证据往往也以有体物居多，相对而言，计算机软件著作权诉讼中的证据形式较为特殊，为证据保全提出了一些新的问题。