作为专业计算机软件律师，在代理计算机软件侵权案的实际工作中，我们常常碰到这样的问题，原告指控被告的软件侵犯了自己的软件著作权，向法庭提供大量证据证明其主张，而被告也同时向法庭提供许多证据证明其软件不构成侵权。在原、被告双方均以证据证明自己的软件是独立开发完成的情况下，法官在庭审过程中通常采用什么样的方法和准则来判断被控软件侵权与否呢?也就是软件侵权判定方式与原则？毫无疑问，明确软件著作权的归属是关键，软件开发完成的时间是重要证据之一，只有先完成的软件才有资格指控后出现的软件产品存在侵权的嫌疑，至于后出现的软件产品是否真的构成侵权，却是有许多情况存在的。

按照《中华人民共和国著作权法》的规定，计算机软件产品是受著作权法保护的，而著作权法明确规定著作权是由独立创作完成而取得的，与时间先后没有必然的联系。因此，法官通常依靠什么因素来认定计算机软件侵权案件的法律事实就成为案件胜诉与否的关键。在实践中，我们都知道，计算机软件的侵权行为，一般有两种形式：

其一，是复制程序的基本要素或结构，这一点是较容易证实的，因为复制即表明是完全的翻版，只要完全一样就构成侵权。

其二，是按一定的规则、顺序只复制部分软件代码。在第二种情况下，法院在判定时通常要审查被告是否窃取了足够多的软件程序表达形式。实际操作中，这个问题就比较复杂、比较难判断，因为计算机软件产品究竟要被复制多少比例，才能确定发生了抄袭的侵权行为，并没有固定数量限定。当然，复制的数量越大，就越易于取得证明其是侵权行为的证据，但是被复制的数量达到什么程度就可以认定为侵权，司法实践中也不是很好确定的事情。

根据著作权法理论和司法实践，“实质性相似加接触原则”是判断软件著作权侵权行为的重要原则。

“实质性相似”，是指系争侵权的软件在表达方式上与原告的软件存在实质性的相似。计算机软件中的实质性相似有两类:一是文字部分相似，以软件程序代码中引用的百分比为依据来判断;二是非文字部分相似，这部分的“实质性相似”的判断主要是定性分析，量化分析比较困难。总的来说，所谓实质性相似应当是指软件整体上的相似，包括软件程序的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似，并不单纯以引用的文字百分比来判断。

“实质性相似”的的鉴定结果也不能判定是侵权行为，毕竟独立开发时出现的技术方面的选择设计的巧合(由于计算机程序是一种实用工具，出现选择设计的巧合是可能的)以及由于可供选择的表达方式有限而导致的“相似”等等都是有可能的，另外，或许被告方是否具有合法来源证明其获得该软件的正当性、合法性。所以在认 “实质性相似”后，原告还要提供证据认定被告具有“接触”的事实，当然被告同样可以提出具有合法来源的抗辩。

在很多涉及计算机软件侵权案件审理中，虽说要确认涉案的软件程序是否存在实质性相似的问题，但仍需要原告举证说明被告存在接触原告软件程序的前提，即法院在审理该类案件所依据的 “接触+实质性相似”的原则，如何去证明“接触”的事实存在，一般实践中通过直接证据或间接证据认定。通过直接证据认定即如果存在被告曾在原告处工作或被告曾代理销售原告软件等情形，则可以认定被告曾接触过原告的软件。通过间接证据认定即如果原告软件首次发表时间早于被告软件首次发表的时间，即在被告软件发表前，原告的软件早已公之于众，被告有机会了解到原告的软件，则亦可以认定被告曾接触过原告的软件。

根据著作权法的理论，作品最重要的概念是独创性，著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。而独创性的主要判断标准是独立创作完成。因此与专利法上的创造性相比，它不要求具有排他性，即如果多位作家同时完成意见相同或类似的作品，只要这个作品具有独创性便受到法律保护。在具体的司法实践中，作为原告不能只是举证证明被告的作品与原告的作品相似或相同，然后就认定被告的行为构成侵权行为。因为完全存在这种可能性，即两个不同的主体在完全不同的创作环境下创作完成基本相同的作品。正因为如此，作为原告还应当证明被告的作品是在抄袭原告作品的基础上完成的。

对于软件实质性相似的认定标准，《著作权法》和《计算机软件保护条例》中都没有明确规定。最高人民法院在(1999)知监字第18号函，即审理本案时最高人民法院所发的函中确定了以下的认定标准：

第一，对不同软件进行比较应该将源代码或目标代码进行实际比较，而不能仅比较程序的运行参数(变量)、界面和数据库结构。因为运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达，界面是程序运行的结果而非程序本身，数据库结构不属于计算机软件;

第二，不同环境下自动生成的程序代码不具有可比性。

实践中判断软件实质性相似中经常采用的方法有：

(1)软件存储介质内容对比。即对比分别存储被告软件、原告软件的软盘或光盘的内容，对比对象包括目录、文件的数量、名称及文件的大小。

(2)软件安装过程对比。即将原被告软件分别进行安装、对比两者安装过程中的屏幕显示内容，如提示信息、安装流程、界面整体设计风格等。

(3)软件安装目录对比。对比内容包括：文件夹及文件的名称、文件的大小、文件建立(或修改)的时间、文件的属性信息等。

(4)软件运行状况对比。对比内容包括：界面整体设计风络、菜单功能选项、运行提示、帮助信息等。

(5)软件代码对比。对比内容：目标代码或源代码。

但是一般来说，这种举证责任对于原告过于苛刻，因此在司法实践中采用的是“实质性加接触原则”，即只要原告证明被告有机会接触原告作品，在此基础上完成的作品如果与原告的作品基本相同则可以推定被告的行为构成侵权。对于软件来说，这种情况更加需要。因为在软件作品上，有一个特点就是独创性的创作机会比较少。因为其表现形式有限。

在实践中要求原告提交被控侵权软件的源程序几乎是不可能的，即使原告申请促使被告的源程序，保全目的也不一定能够实现。因此，许多法院的做法是在原告已证明被控侵权软件的目标程序与原告软件的目标程序相同之后，如果被告对于这种相同不能作出合理解释，则可以认定构成实质性相似。北京高院在其判决中曾指出：原告举出了被告软件的部分目标程序与原告软件的部分目标程序相同的证据，该证据也得到了法院现场测试的验证。由于被告对其产品中的主控制器指令存储器进行了加密，造成无法读取其产品中的全部目标代码，因此，虽然原告只是证明了被告软件的部分目标程序与原告软件部分目标程序相同，但原告已尽到证明责任。被告应对其主张的其软件与原告软件不相同的事实提供证据加以证明。但被告以原告未充分举证证明原告的主张、被告不负有举证证明自已软件是否与原告软件相同的责任为由，拒不举证证明其主张。由此，应当认定原告关于被告的软件与原告的软件相同的主张成立。

《计算机软件保护条例》第三十一条第三项规定，如果由于可供选用的表现形式种类有限，则及时开发的软件与已经存在的软件相似，不构成已经存在的软件的著作权的侵犯。目前的程序著作权侵权已从原来的简单的逐字逐句抄袭、复制的行为发展为有一定的修改的侵权行为。例如在原有程序代码之中加入一些没有实际意义的语句或注释性语句。两个程序之间即使在有些方面具有一定程度的相似，也还是需要研究这些相似是否是“实质性”。

实践中，判断“实质性相似”有如下方法：

(1)对照法：即对侵权软件和被侵权软件进行直接对比。这种对比包括两段源程序对比、源程序和目标程序间的对比、两段目标程序间的对比。

(2)测试法：通过对两个软件进行测试，如果各中间结果都基本一致，则应属于实质性相似，从而构成侵权。

(3)逐层分析法：判断两个软件是否构成实质性相似，有时不能拘泥于将两段程序做直接的比较，以相似之处的数量的多寡来认定，而是要从系统设计、功能设计、结构顺序、结果的输入输出等方面逐层分析。

(4)整体感觉法：对于“整体上的相似”的判断要求有一个独特的观察角度，即普通软件用户的角度。

(5)“掺假”发现法：即在计算机程序中加入一些对程序运行没有意义和作用的指令和符号，如开发者的姓名，单位或者废程序段等等;或是采用很难为盗版者所发现和修改的独特的代码序列，作为“伪装记号”来保护程序。这样，在进行技术鉴定时，如果发现两个软件的这些随机性很强的无意义特征都相同或基本相同，则可以成为证明实质性相似的有力证据。

广东长昊律师事务所认为，在计算机软件侵权案件中，外聘的计算机软件司法鉴定机构只有经过严谨的、合法的、合理的、严格的对比后，才可以定下结论，而不能贸贸然就妄下定论，不然法院是不会依此作为定案的证据的，毕竟这样不利于高科技社会的发展，软件产业的发展，更不利于法律的普及跟延伸。