综合2014年计算机软件侵权案件的发生及解决过程，我们总结了计算机软件侵权案件中所高度争议的几点，从侵权行为的类型到针对软件侵权的判断方式，同时对软件表达权益的限制做出总结，以期读者在阅读本文后能较好的掌握计算机软件侵权案件中的规律，并加之运用，合法保护自己的合法权益。

　

  　一、计算机软件权属的审查

　　在实践中，大部分被告未对软件权属提出异议。在这种情况下，通常根据原告拥有登记管理部门颁发的计算机软件著作权登记证书确认原告享有著作权，但也不乏根据原告提交软件的软件版权页或其运行界面上有原告署名等因素来确认软件权属的情况。纵观软件侵权案件证据提交的情况，绝大部分原告提交了计算机软件著作权登记证书作为证据。
 

　　二、计算机软件侵权行为的类型

　　1、复制发行软件;

　　2、硬件预装软件;

　　3、抄袭仿制软件;

　　4、捆绑嵌入软件;

　　5、网络传播软件;

　　6、软件最终用户商业性使用软件。

　　其中，第1、2类侵权行为是最早的侵权形式(1997年之前)，而第1-3类侵权行为则在计算机软件司法实践中占据绝大部分比例。根据现行《计算机软件保护条例》的规定，第1-4类侵权行为一般被认定为侵犯复制权、发行权的行为，第5类侵权行为一般被认定为侵犯复制权、信息网络传播权的行为，第6类侵权行为则被认定为侵犯复制权和行为。
 

　　三、软件侵权行为的认定方法

　　在司法实践中，对于未经许可复制软件行为的认定方法最为简单，且多数情况下被告对复制行为并不辩驳，问题多集中在赔偿数额方面。对于擅自在硬件设备中预装他人软件、在自已的软件中捆绑嵌入他人软件、在网络上传播他人软件及最终用户商业性使用他人软件的行为，原告基本上都提供了公证购买硬件设备、公证网站网页等公证证据予以证明，有些案件的原告还申请了证据保全，认定方法也较为简单。而法院通常都会采取组织当事人对公证证据、保全证据进行勘验的方式来确认侵权行为是否存在。但是，对于抄袭仿制他人软件的行为，则在认定上有一定难度。对于这一类型的案件，中国法院通常学习国外的做法，采用“接触+实质性相似”的原则来认定侵权。

　　1、认定“接触”

　　可以通过直接证据或间接证据认定。通过直接证据认定即如果存在被告曾在原告处工作或被告曾代理销售原告软件等情形，则可以认定被告曾接触过原告的软件。通过间接证据认定即如果原告软件首次发表时间早于被告软件首次发表的时间，即在被告软件发表前，原告的软件早已公之于众，被告有机会了解到原告的软件，则亦可以认定被告曾接触过原告的软件。

　　2、认定“实质性相似”

　　对于软件实质性相似的认定标准，《著作权法》和《计算机软件保护条例》中都没有明确规定。最高人民法院在(1999)知监字第18号函，即《关于深圳市帝慧科技实业有限公司与连樟文等计算机软件著作权侵权纠纷案的函》中确定了以下的认定标准：第一，对不同软件进行比较应该将源代码或目标代码进行实际比较，而不能仅比较程序的运行参数(变量)、界面和数据库结构。因为运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达，界面是程序运行的结果而非程序本身，数据库结构不属于计算机软件;第二，不同环境下自动生成的程序代码不具有可比性。

　　在实践中，判断软件实质性相似中经常采用的方法有：

　　(1)软件存储介质内容对比。即对比分别存储被告软件、原告软件的软盘或光盘的内容，对比对象包括目录、文件的数量、名称及文件的大小。

　　(2)软件安装过程对比。即将原被告软件分别进行安装、对比两者安装过程中的屏幕显示内容，如提示信息、安装流程、界面整体设计风格等。

　　(3)软件安装目录对比。对比内容包括：文件夹及文件的名称、文件的大小、文件建立(或修改)的时间、文件的属性信息等。

　　(4)软件运行状况对比。对比内容包括：界面整体设计风络、菜单功能选项、运行提示、帮助信息等。

　　(5)软件代码对比。对比内容：目标代码或源代码。

　　需要注意的是，上述内容的对比结果仅作为法官判定侵权行为是否存在的重要因素，但是，上述内容出现雷同，也确有可能仅是一种表面现象，尚不能认定被告的软件构成对原告软件的复制，仍要对比两者的目标代码或源代码。

　　另外，在对比了原被告的目标程序之后，是否仍需对两者的源程序进行对比呢?根据前面所提及的最高人民法院在(1999)知监字第18号函，两者之间用的是“或”。但是，在理论上讲，两软件源程序不同，但目标程序相近似的情况，还是存在的，虽然这种情况的可能性很小。

　　应该看到，在实践中要求原告提交被控侵权软件的源程序几乎是不可能的，即使原告申请促使被告的源程序，保全目的也不一定能够实现。因此，许多法院的做法是在原告已证明被控侵权软件的目标程序与原告软件的目标程序相同之后，如果被告对于这种相同不能作出合理解释，则可以认定构成实质性相似。北京高院在其判决中曾指出：原告举出了被告软件的部分目标程序与原告软件的部分目标程序相同的证据，该证据也得到了法院现场测试的验证。由于被告对其产品中的主控制器指令存储器进行了加密，造成无法读取其产品中的全部目标代码，因此，虽然原告只是证明了被告软件的部分目标程序与原告软件部分目标程序相同，但原告已尽到证明责任。被告应对其主张的其软件与原告软件不相同的事实提供证据加以证明。但被告以原告未充分举证证明原告的主张、被告不负有举证证明自已软件是否与原告软件相同的责任为由，拒不举证证明其主张。由此，应当认定原告关于被告的软件与原告的软件相同的主张成立。

　　需要注意的是，如果被告提交了软件的源程序，应先行审查该源程序是否能够经编译成生被控侵权软件的目标程序，如果能够生成被控侵权软件的目标程序，说明该源程序与被控软件是同一软件，可以用于源程序的对比。
 

　　四、表达方式有限的抗辩

　　《计算机软件保护条例》第29条规定，软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。

　　在实践中，大部分法院认为被告对此负有证明责任，并不自行或委托司法鉴定机构对原被告软件的相同是否缘于表达方式有限进行判断。
 

　　五、对于原告提出的销毁全部侵权产品的诉讼请求，存在不同的处理方式

　　第一种观点认为，原告要求判令被告销毁全部已生产的侵权软件，必须提供证据证明被告尚有库存侵权软件的事实，否则不予支持(北京一中院(2005)一中民初字第3263号民事判决书);

　　第二种观点认为，销毁侵权产品并非当事人承担民事责任的方式，故原告主张被告承担销毁全部侵权产品的责任不应予以支持北京一中院(2002)一中民初字第5070号民事判决书);

　　第三种观点认为，要求销毁全部非法软件的请法语并非是解决当事人之间实体权利义务关系，而是属于民事制裁的范围，故不宜在判决书中支持该项诉讼请求，应另行制作《民事制裁决定书》北京一中院(1997)一中民初字第4号民事判决书;(1997)一中知初字第4号民事制裁决定书)。

　　笔者支持第一种观点。


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