信息网络传播权中通知与删除原则解读

《信息网络传播权保护条例》第14、15、16和17 条构建了“通知与删除”规则，同时《信息网络传播权保护条例》对提供信息存储空间、搜索和链接服务的网络服务提供者规定的免责条件之一就是权利人向网络服务提供者发出了通知，因此可以说“通知与删除”规则是与“避风港”规则相配套的一项制度，是针对网络环境的特点而建立的特有规则。

一、关于通知与“避风港”的关系

实践中对于如何理解通知与“避风港”的关系有不同的认识，尤其对《信息网络传播权保护条例》第23 条规定的搜索、链接服务提供者的免责条件如何把握，争论很大。一种观点认为，除非权利人通知，否则网络服务提供者一律进入“避风港”。有观点对法院在权利人不通知网络服务提供者而是直接起诉并索取赔偿的情况下仍然予以支持的做法提出了批评，认为法院在案件审理时应当首先审查权利人是否履行了通知义务。

“通知与删除”规则与“避风港”规则相互配合，有利于维护权利人权益，及时制止侵权行为；同时有利于减少网络服务提供者传播信息的成本和风险、维护网络服务业的正常发展。因此，应当充分尊重和维护这两项制度在信息管理、使用和保护中的基本价值，发挥其适用于网络环境的有效快速的反应机制的作用，在一般情况下，“通知与删除”规则的适用应当作为追究网络服务提供者的侵权赔偿责任的前提，但是如果把权利人发出通知作为追究 网络服务提供者赔偿责任的唯一前提条件则又是错误的。

《信息网络传播权保护条例》第22 条规定，网络服务提供者提供信息存储空间，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：(1)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；(2)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；(3)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像侵权；(4)未从服务对象所提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；(5)在接到权利人的通知后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。显然，即使从法条的文义出发，也能读出信息存储空间服务提供者欲免除责任，必须“同时”具备“主观没有过错”、“接到权利人通知后采取相应措施”等法条列举的五个条件的确定含义，而权利人发出通知仅仅是条件之一，并非唯一条件。

《信息网络传播权保护条例》第23 条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”该条的规定从形式上看不同于第22 条，其前半段似乎乎把通知作为网络服务提供者是否承担责任的唯一前提条件，但是其后半段的“但书”，又把网络服务提供者“是否明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的”作为不承担责任的限制条件。法律对相同问题的规定应当是统一的，因此联系《信息网络传播权保护条例》第22 条的规定，应当认为，根据《信息网络传播权保护条例》第23 条的规定，搜索、链接服务提供者不承担赔偿责任需同时具备两个条件：一是在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权文件的链接；二是对所链接的文件是否侵权主观上不明知或者不应知。权利人向搜索、链接服务提供者发出通知后，服务提供者不采取移除、遮蔽等措施，是网络服务提供者承担赔偿责任的条件，但权利人的通知并非唯一条件或者充分必要条件；即使权利人没有发出通知，但网络服务提供者明知或者应知所链接的文件侵权而仍然不采取任何措施，继续提供搜索、链接的，亦不能免责。《信息网络传播权保护条例》的起草者也指出：“条例借鉴国际上有效做法，规定网络服务提供者主观上没有过错，就不承担赔偿责任。据此，条例规定，网络服务提供者提供自动接人、自动传输、或者搜索引擎、链接服务，或者向服务对象提供信息存储空间，或者为提高网络传输效率自动存储信息以向服务对象提供，在符合相应免责条件的情况下，不承担赔偿责任（第20 条至第23 条）。”

作为“通知与删除”规则鼻祖的美国《数字千年版权法》规定，信息存储空间、信息定位工具服务提供者不承担赔偿责任，但必须满足以下条件：(1)实际上不知道侵权材料的存在，或者没有意识到侵权活动的发生；(2)没有从任何其能够控制的侵权行为中获得直接的经济利益；(3)如果被以适当方式告知侵权活动的存在，或者得知或意识到侵权的存在，立即作出反应，清除或阻止他人访问该侵权材料。上述规定所列条件是并列的关系，网络服务提供者必须同时满足上述条件才能免除赔偿责任。

《侵权责任法》第36 条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”第2款实质上就是“避风港”规则，根据该款，网络服务提供者仅就在接到被侵权人通知后因未及时采取必要措施造成损害的扩大部分承担连带责任，对接到通知前发生的损害不承担责任。但据此不能就认为发出通知是要求网络服务提供者承担责任的唯一条件，也不能简单地认为只能以网络服务提供者接到通知而未采取必要措施来判断是否构成知道。对此，需要厘清第2款与第3款的关系。这两款是并列关系，是两个独立的条款，不存在递进关系，更非包含关系。《侵权责任法》的起草者指出：如果被侵权人能够举证证明网络服务提供者对侵权行为知道，可以不发出侵权通知，直接要求网络服务提供者承担第3款规定的侵权责任；如果被侵权人认为其无法举证证明网络服务提供者具有过错，可以根据第2款发出侵权通知。

《侵害信息网络传播权若干规定》第7 条是关于网络服务提供者责任构成和责任形态的规定，其第3款规定：“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”该规定还以第8 条等多个条款具体列举了认定过错的因素。该规定的第13条涉及权利人的通知与网络服务提供者过错关系。其规定，网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。从该司法解释的规定可以清楚看出，司法解释采取的态度是，过错是网络服务提供者构成侵权的条件，过错可以通过多种情况予以认定，权利人提交的通知只是其中可用于判断网络服务提供者过错的因素之一。
在司法实践中，法院亦没有把侵权通知作为追究网络服务提供者赔偿责任的唯一条件。在环球唱片公司诉阿里巴巴案中，二审法院判定：即使在权利人没有向网络服务提供者提交《信息 网络传播权保护条例》第14 条所规定的通知的情况下，提供搜索、链接服务的网络服务提供者明知或者应知所链接的录音制品侵权而仍然提供搜索、链接的，应当承担侵权责任。在该判决中，法院明确了搜索引擎、链接服务提供者免责需具备的条件以及权利人发出通知与免责的关系。

二、通知与删除规则适用中的几个问题

（一）通知应符合的条件

“通知与删除”规则不仅是权利人高效便捷地打击侵权的重要方式，也是网络服务提供者履行删除、断开链接义务，免除责任的重要条件，同时也是服务对象等利益相关者维护自己权利的依据。鉴于此，《信息网络传播权保护条例》对权利人的通知做了严格的要求。《信息网络传播权保护条例》第14 条规定，权利人发出的通知书应当包含以下内容：权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；构成侵权的初步证明材料。权利人提交的通知要求包含权利人的姓名（名称）、联系方式和地址是为了便于网络服务提供者与权利人联系，防止权利人滥用权利或者防止非权利人提出通知；通知中列出侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址是为了使网络服务提供者能够快捷地寻找到被控侵权材料并能够准确删除、屏蔽或者断开链接。

至于通知的形式，按《信息网络传播权保护条例》第14 条的规定，应该是书面通知，那么是否只有纸介质的通知才符合要求呢？笔者认为，不应该作出这样的限制，通知的形式可以是多样的，只要能够达到效果就可以，《侵害信息网络传播权若干规定》第13 条就列举了“书信、传真、电子邮件等”方式，并不限于书面的通知。

权利人通知包含的信息必须全面、准确，符合《信息网络传播权保护条例》第14 条所列的内容。实践中遇到的问题主要是，在不完全具备第14 条所列的内容时，主要是通知中没有提供具体的网络地址时，是否就绝对地否定通知的效力呢？

对于不完全符合《信息网络传播权保护条例》第14 条所列条件的通知，应该区分两种情况：

第一种是完全不具备，即既没有具体的网络地址，也没有提供其他的足够具体的信息，无法使得网络服务提供者准确定位侵权信息和链接，此时应当否定通知的效力。

第二种是通知虽然不完全符合《信息 网络传播权保护条例》的要求，但提供的信息足以使网络服务提供者准确定位侵权内容或链接的，可以视为符合条件的通知。

由于网络服务提供者所提供服务的性质，不能要求其负有监控、审查网络上传播的信息是否合法的义务，客观上其也难以注意到信息是否侵权。而权利人通知的内容是告知网络服务提供者其管理或控制的网络系统中存储有侵权内容，或者有指向侵权内容的链接。因此，通知的作用还在于使网络服务提供者知晓其网络中有侵权的存在，可以用于作为认定网络服务提供者是否有过错的重要因素，权利人向其发出通知就可以起到告知侵权的作用。如果网络服务提供者在接到权利人通知后采取置之不理的态度，则可能存在应知的过错。《信息网络传播权保护条例》要求通知必须符合一定的条件，是要让其发挥上述作用，而当通知提供的信息足以使网络服务提供者准确定位侵权内容或链接时，就能够起到相应的作用。

相比《信息网络传播权保护条例》第14 条规定，美国《数字千年版权法》对通知的要求要低。《数字千年版权法》第5 12 条关于“通知”的要素中规定，“声称被侵权的版权作品的名称，或，如果一项通知包含在一个在线站点中存在的多部版权作品时，列出该站点中存在作品的具有代表性的目录”；“希望被移除或被屏蔽访问的被指称侵权的材料，或侵权行为内容的名称，以及足以合理地使服务提供商定位材料的信息”，即，在有多部侵权作品在同一网站时，允许通知中只“列出该站点中存在作品的具有代表性的目录”；不要求列出侵权信息的具体网址，而只要求通知中包含有“足以合理地使服务提供商定位材料的信息”。这就大大减轻了权利人的负担。相反的，如果不论在什么情况下，都要求权利人必须一一列出被控侵权信息的名称和网址，否则被视为不合格而失去效力，将给权利人造成过重的负担，也是不符合实际的一种做法。

2006 年的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4 条规定的“通知”是“确有证据的警告”。这种警告必须根据情况提供3类材料：一是著作权人的身份证明；二是著作权权属证明；三是侵权情况证明，包括被控侵权信息的内容、所在网络传播位置等。①因此，“确有证据的警告”中并未要求必须附有侵权信息的“网络地址”。

《信息网络传播权保护条例》第14 条规定通知应当包含网络地址，为使网络服务提供者能够快捷地寻找到被控侵权材料并能够准确删除、屏蔽或者断开链接。对于“通知与删除”规则这一高效快捷解决机制的具体使用而言，通知中列明网络地址是非常必要的。但是，《信息网络传播权保护条例》第14 条并未明确规定不符合条件的通知的效力，而且正如上面所说，通知又是作为认定网络服务提供者是否有过错的重要因素，即可以用于证明网络服务提供者是否有过错。因此，在通知中已包含有足以使网络服务提供者准确定位侵权内容或链接的信息时，不能否定其作为认定网络服务提供者是否有过错的重要因素的作用。

（二）“足以准确定位”的认定

对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品是否能够足以准确定位，是一个个案性的问题，只能根据个案的情况来确定。总的要求应当是：应当考虑网络服务提供者提供的服务类型、权利人要求删除或断开链接的文字作品或者表演、录音录像制品的文件类型以及作品、表演、录音录像制品的名称是否具有特定性等具体情况认定。

（三）通知与过错的认定

《信息 网络传播权保护条例》第15 条规定：网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接。《侵权责任法》第36 条第2款规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。《侵害信息网络传播权若干规定》第13 条规定：“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。”从上述规定的用语看，网络服务提供者在接到通知后有义务立即采取删除等措施，否则将承担侵权的民事责任。
如果对上述规定作出这样的理解，是错误的。

通知与删除规则的主要功能在于方便权利人维护其权利、降低 网络服务提供者的经营风险、快速解决纠纷。它又是与“避风港”相互配合的一项制度，即网络服务提供者接到权利人的通知后采取了必要措施的，在符合法律规定的其他条件时，将不承担侵权赔偿责任，因此，采取必要措施是网络服务提供者的免责条件之一。

但是，网络服务提供者接到权利人的通知后未采取必要措施的，并不必然构成侵权承担侵权赔偿责任。因为，过错是承担侵权赔偿责任的基础，直接侵权行为的存在是其构成侵权的前提。只有在服务对象的行为构成侵权、网络服务提供者有过错时，其才会对此承担责任。
另一个需要注意的问题是通知与网络服务提供者过错的关系。通知的另一个功能在于告知网络服务提供者其网络中有侵权的存在，因此是用于认定网络服务提供者是否有过错的重要因素。但是应当指出的是，不能仅仅因权利人提交通知而网络服务提供者没有采取措施，就认定网络服务提供者有过错。因为，权利人发出的通知有可能是恶意的，也可能基于善意但是错误的，比如在“七大唱片公司诉百度案”中，原告要求被告移除的175首歌曲链接中，经法院审理发现，有些歌曲并非由原告制作，有些歌曲的署名权利人与原告不一致，比例高达近30%。

在权利人的通知不属实的情况下，也就不可能给他造成损害。因此，应当认为，通知的内容是否属实是有待确定的，应给网络服务提供者怀疑的机会、判断的空间。只有在权利人通知的内容属实，而网络服务提供者在合理期限内没有采取相应措施的，才能认定网络服务提供者存在过错，对损害扩大的部分承担责任。另外，如果权利人通知的内容不完整，比如仅仅告知了侵权歌曲的歌曲名、歌手名和专辑名，虽然根据这些信息，提供搜索音频文件并对其设置了深层链接的网络服务提供者可以准确定位侵权信息，但在采取过滤措施时，可能无法全部过滤侵权链接，此时，不能因为还有侵权链接存在即认定网络服务提供者存在过错。

（四）合理期限的认定

根据《侵权责任法》第36 条第2款、《信息网络传播权保护条例》第15 条的规定：网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即或者及时采取措施。那么何为“立即”或者“及时”呢？《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》没有规定，美国等国家的法律也未规定。匈牙利法律则要求，主机服务或定位服务提供者必须在接到通知起的12小时内删除或禁用相关侵权资料的访问途径。

法律明确规定一个具体的时间是不合理的，因为网络服务提供者客观上能够在多长时间内采取相应措施受很多因素的制约；比如，权利人同时向网络服务提供者发出了大量的通知，网络服务提供者就需要时间逐个处理；相比于仅仅提供侵权歌曲的歌曲名、歌手名和专辑名，如果权利人通知中告知了具体的URL地址，网络服务提供者采取措施就应该很快。因此对于如何确定网络服务提供者及时删除或断链的“合理期限”，由于服务性质、作品性质、通知内容等不同，这一期限也应当不同，不宜统一规定一个明确的期限，而是应当取决于个案情况。对此，《侵害信息网络传播权若干规定》第13 条规定：“人民法院认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据权利人提交通知的形式、通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。”