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软件盗版行为的性质分析与解读

作者:知识产权律师 标签: 填加时间 : 2016-10-12 10:30
 

(一)软件盗版的行为性质


当前,诸多行业中普遍存在软件盗版的现象,甚至有人专门制作或者出售盗版软件谋取非法利益。但是,对软件盗版行为追究刑事责任却面临着相当大的难题,这些难题主要表现为如下几个方面:

1.复制行为难以认定。在实际生活中,犯罪行为人自己并不直接复制,而是委托其他人,甚至是合法的厂家来制造,有时候会给厂家假的委托书,厂家一看委托书就开始制造。因为软件不是黄色报刊电影等,也不涉及政治问题,厂家无法知道是否盗版,就开始进行制作。但最后厂家也仅仅拿到加工费。犯罪行为人取到加工完的侵权复制品后再简单予以组装,转手销售。这样看来,犯罪行为人似乎没有直接的复制行为。而实际上,这种行为可以使被害人遭受严重损失。因为对软件来说,软件本身的价值要比其载体大得多,比其他产品拥有更大的利润空间。

另外,犯罪行为人简单组装后销售,实际上是从事了发行行为。在版权意义上,发行也就是销售。因而在司法实践中,对这种行为只能援引刑法典第218 条的规定,因为在刑法上普通法条与特殊法条发生竞合时,只能按照特殊法条来处理犯罪案件。

2.违法所得数额难以认定。其实,按照刑法典第218 条处理这种行为,却要面临违法所得难以认定的问题。因为在实际生活中,行为人往往不留账目,有时候虽然有账目但明显是假账、错账,无法据此计算出违法所得数额。而且,在刑法理论以及刑事司法实践中,对违法所得数额有多种观点和计算方法,而不同的观点和计算方法往往会导致不同的结论,进而造成是否应将这种行为认定为犯罪的司法疑难问题。

3.其他相关法律条文难以有效应对该种行为。一般来说,对于其他盗版行为可以按照刑法典第225 条来处理,而对软件盗版就不行。因为刑法典第225 条立法本意是保护正常的经营秩序,犯罪对象似乎仅限于各种出版物。而软件不是出版物,也没有出版号。因此,刑法典第225 条可从保护正常经济秩序的立场出发保护其他出版物(书、电影等)的著作权,但却无法保护软件。

基于以上认识,很多与会代表认为,有必要修改现行刑法典中侵犯著作权罪的立法规定,以有效惩治上述犯罪活动。

(二)预装盗版软件的行为性质


对于预装盗版软件的行为性质,有与会代表指出,行为人实施此类行为,往往是为了增加其商品的吸引力,促销其产品,而促销活动本身就是商业活动,是为了盈利,因此,这种行为属于侵犯著作权犯罪。而且,预装盗版软件后为用户免费提供软件升级的行为,是为了上述商业经营活动,具有相同的商业性质,同样也属于侵犯著作权罪的行为表现。

还有与会代表结合我国对合法软件进行刑法保护的实际情况人手,对公司、企业商业使用盗版软件的行为是否成立犯罪的情形分如下几种情况予以深人分析:

(1)使用1992 年 3月17日以前就已经安装于计算机内的(美国)盗版软件。对此可以依照 1992 年 1月17日中美两国政府代表签署的《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》的规定,1992 年 3月17日或双边保护开始的另外日期之前开始的对美国作品的特定复制并为特定目的的使用,在前述日期之后可以继续使用而不用承担责任,但是这种使用不得无故损害著作权所有者的合法权益。
(2)在1992 年 3月17日以后,复制并在个别计算机使用盗版软件的行为,由于这种行为不构成商业规模使用,难以认定行为人具有“以营利为目的”,因而不应构成犯罪。
(3)在1992 年 3月17日以后以商业规模复制并使用盗版软件的行为显然具有“以营利为目的”,如果符合其他条件的,可以认定构成犯罪。
(4)使用供货商复制并预装的盗版软件的行为。对于该种行为,即使使用者具有营利目的,依照我国法律也属于一般侵权,不成立侵犯著作权犯罪。

(三)商业用户使用盗版软件的行为性质


我国刑法典对购买使用盗版软件的行为没有作出规定。来自香港特别行政区的与会代表指出,香港特别行政区的相关法律规定对“拥有与业务有关的盗版软件”等行为要追究刑事责任。这就对使用盗版软件的商业行为有一定的威慑力。有与会代表也认为,很多软件开发商现在所面临的最大难题就是公司企业内部大量使用盗版软件,尤其是专业商业软件的问题。这种商业用户使用盗版软件行为,即是“盗版软件的商业使用”。现行刑法典对这种行为没有作出规定,因而无法追究这些用户(主要是公司企业)的刑事责任。

对此,对这种“盗版软件的商业使用”应该追究刑事责任,其理由主要有如下几点:

(1)对于未经许可就使用软件的行为,世界上很多国家都规定追究消费者的法律责任,不少国家规定追究其刑事责任。这是有道理的,因为只有软件是可以数字化地予以复制传播,而且质量不会发生太大改变,严重侵犯版权拥有人的合法权利。盗版软件用户其实是潜在的复制者、发行者,打击软件盗版必须堵住用户的违法行为。

(2)软件是工具,而非一次性消耗品,用户使用就会不断地给用户的业务提供增值,严重侵犯权利人的利益。在这种情况下,仅对此行为追究民事责任是不够的。

(3)用户的侵权行为发生在其工作的场所内,对权利人进行民事救济往往会遇到很大的取证困难。但是,如果对此规定刑事责任,刑事司法权力就可介入案件中,方便查证,从而可以顺利解决权利人无能为力的情形。

(4)软件不同于其他产品(书刊、电影、音乐),用户不购买正版而购买盗版软件使用,投资开发者就无法顺利回收投资。

如果对此不予以大力保护,就非常不剩于中国软件业的未来发展。因此,国家应该重视此间题,对相关立法进行修改。

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