编辑：乐辉游戏律师
日期：2010-09-06
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在侵犯商业秘密案件多发的软件行业，如何进行针对性的侵犯商业秘密调查取证一直是律师界同样也是企业比较关注的一个问题；结合我们最近做的几个案例我们做了如下的总结；
软件行业盗用商业秘密的行为一般在以下几种情况下发生：
1.雇员跳槽到了竞争对手单位，带走了原单位的软件商业秘密。
2.合作方在合作过程中获得本单位软件商业秘密。
3.获得许可使用的人根据许可证使用协议获知软件的商业秘密，又去开发一种具有竞争性的软件产品。
4.通过其他渠道接触商业秘密。
1.雇员跳槽到了竞争对手单位，带走了原单位的软件商业秘密。
2.合作方在合作过程中获得本单位软件商业秘密。
3.获得许可使用的人根据许可证使用协议获知软件的商业秘密，又去开发一种具有竞争性的软件产品。
4.通过其他渠道接触商业秘密。
通常情况下，软件的商业秘密被盗用后，就会有一种类似性软件产品或竞争性软件产品在市场上出现，成为调查软件商业秘密被盗用的重要线索。
原告为了证明自己的商业秘密被不正当使用，必须从以下三个方面加以证实：
1.该信息确实属于本企业的商业秘密。要证明这个就需要证明该信息“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施”。
2.该商业秘密已被使用在盗用的软件上。
3.这种使用或泄露的行为是未经授权、是不正当的。为了证明上述事实就需要收集相应的证据。在收集证据上，注意可以收集直接证据和间接证据。
原告为了证明自己的商业秘密被不正当使用，必须从以下三个方面加以证实：
1.该信息确实属于本企业的商业秘密。要证明这个就需要证明该信息“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施”。
2.该商业秘密已被使用在盗用的软件上。
3.这种使用或泄露的行为是未经授权、是不正当的。为了证明上述事实就需要收集相应的证据。在收集证据上，注意可以收集直接证据和间接证据。
（一）直接证据取证
为了证明侵权的事实，最好是取得直接证据，即侵害软件商业秘密的复制件、软件产品的磁带、源代码等。
（二）间接证据取证
在收集不到直接证据的情况下，间接证据就显得至关重要。
1.对双方在开发同类软件产品中付出的时间和经费进行比较。在取不到直接证据的情况下，最常用的间接证据是对双方在开发同类软件产品中付出的时间和经费进行比较。例如：IBM诉Telex案件，IBM提出的一个重要证据是：IBM一个非常熟悉某软件程序的商业秘密的员工，辞职后到Telex公司工作，该员工仅仅花了18个月就开发了一个与该软件功能相同的软件，而IBM公司开发该软件花了整整五年时间。此外，另一案的原告证明自己30多个工作人员花了800万人民币和26个月时间开发了一个软件，而被告开发的一个同类软件只由10多名工作人员花了6个月和120万元人民币，法院从这一系列的数据中，看出原告软件的商业秘密被盗用。
2.两个同类程序本身进行分析比较。把两个程序本身进行分析比较也是寻求间接证据的重要方式。如在分析比较时发现其中本来可以任意决定的因素之间，有异乎寻常多的相似亦可作为盗用商业秘密的证明，这些相似包括对输入输出信息格式的设计，对信息的处理过程、子程序的结构设计、所用的优化技术、所设计的文件容量、使用的算法等，对上述众多相似不能用偶然巧合来解释的，亦可断定商业秘密被盗用。
