商业秘密侵权诉讼案件举证证据链条指引（上海律师协会）

商业秘密诉讼案件对证据要求很高，这也是商业秘密侵权官司难打的重要原因；目前此类实行“谁主张谁举证”的证据规则，而落实到原告方，其调查取证能力有限，且此类商业秘密侵权案件较为复杂，所以，很多企业会委托商业秘密律师或一些专业的知识产权调查公司进行；为此，上海市律师协会就律师商业秘密法律服务业务出台过一个指引，其中证据部分转贴如下供你参考；



4.1.5.5 准备证据 
4.1.5.5.1 证明原告商业秘密存在的证据 
4.1.5.5.1.1 有一定的技术、经营信息存在，该信息系原告所有或拥有合法使用权且该信息有具体的载体。 
4.1.5.5.1.2 该信息已经原告采取保密措施。 
4.1.5.5.1.3 该信息具有实用性，且能为原告带来现实的经济利益或潜在的竞争优势。 

律师应该注意到，信息的存在及其管理性是需举证证据中的核心，证明标准也比较高；而有关实用、价值性的证明一般都比较容易，证明标准也比较低，有时甚至因为是“显而易见”的而不要求举证；有关非公知性的证明责任无需由原告承担。

 
4.1.5.5.2 证明被告侵权行为的存在 

律师应该注意到，关于侵权行为是否存在，原告负有举证责任，但其证明标准只限于“相似并有接触”之范畴。 

4.1.5.5.2.1证明被告占有、使用或披露的信息与原告的商业秘密信息相同或相似。
 
有关该方面的证据，律师可自行委托或申请法院委托科委或有关知识产权司法鉴定机构进行鉴定。

4.1.5.5.2.2 证明被告有接触商业秘密的机会或能力。 
4.1.5.5.3 证明原告所花费用及损失的存在与数额。 
4.1.5.5.3.1费用：包括聘请律师的合理费用及调查所化费的合理费用。 
4.1.5.5.3.2损失：原告损失可以计算的以原告损失为准，无法计算的以被告获益为准； 

两者均可计算且被告获益高于原告损失的，按被告获益计算，因为被告获益也即被告侵权行为对原告市场利润的排挤，所以据此认为被告获益即原告损失也是可以的；两者均无法确定的，按法定赔偿。 

4.1.5.5.3.2.1原告损失 

原告销量的减少或被告的销量（以两者间高者为准）乘以原告利润加上因侵权而致的商业秘密价值的降低(商业秘密未被完全公开)或商业秘密的无形评估价值的全部(商业秘密已被完全公开)。 
4.1.5.5.3.2.2被告获益 

侵权产品销量乘以因使用商业秘密而带来的利润。 

4.1.5.5.3.2.3法定赔偿 

律师应该注意到，尽管从目前立法来看，侵犯商业秘密案件中尚无法定赔偿的规定，但商业秘密是知识产权的一种，侵犯知识产权案件当中应有法定赔偿，是《TRIPS》中的一个重要的要求，专利等立法也都已有法定赔偿的设立，因此，关于商业秘密侵权的法定赔偿，建议参照著作权、商标权侵权中的50万元以下的标准来确立，这应该也是可以的。 

4.1.5.6 向法院提出诉讼证据保全申请 

律师应该认识到，向法院提出诉讼证据保全是该类案件中原告获胜的重要保障，具体方式可采用诉前证据保全也可采用诉后证据保全。 

4.1.5.6.1诉前保全 

需要说明的是，从保护原告利益以及为防止被告毁灭证据角度来看，采用诉前证据保全应该是首选的方式，遗憾的是，目前立法及实践中关于诉前证据保全的受理条件及程序均缺乏明确的规定，一般情况下，要法院受理诉前保全的申请是有一定难度的。 

4.1.5.6.2 诉后保全 

与诉前证据保全相比，诉后证据保全有明确的法律依据，法院的受理条件与程序也较为明确，所以对于提出的申请，法院一般都会受理。为了保证保全的实现，法院一般也都会采用先保全同时送达诉状或后送达诉状的办法进行操作。一般应对以下证据提出保全： 

4.1.5.6.2.1关于被告有侵权行为的证据。比如，被告持有原告客户名单、技术资料的事实等。 
4.1.5.6.2.2关于被告获利情况的证据。比如，被告的生产、销量、利润等财务资料。 
4.1.5.7 向法院提出采取临时措施的申请 

律师应该认识到，诉前向法院提出采取临时措施的申请，是防止商业秘密进一步扩散防止损失扩大的有力保障，具体法律依据可适用《民事诉讼法》中关于先予执行和财产保全的条款。 

需要注意的是，因原告要为临时措施的采取提供担保，而且一旦申请错误还将为此承担赔偿责任，所以律师代为提出临时措施时还需谨慎。 

借助与上述律师协会所制定的针对商业秘密侵权证据的指引，我们总结自身所处理的类是案件，对上述的证据指引进行了进一步的修正，充分将调查取证活动融入到整个案件的实际操作中，被客户评为更具有实际的操作意义；

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