商业秘密的法律保护：禁止侵犯商业秘密条款的不足与完善

商业秘密的法律保护：禁止侵犯商业秘密条款的不足与完善

商业秘密的法律保护：禁止侵犯商业秘密条款主要体现于《反不正当竞争法》；而反不正当竞争法在规定禁止侵犯商业秘密时存在如下三个方面有待完善，即侵权主体需要扩充、侵权类型需要调整、法律责任需要补充三个方面。

（一）商业秘密侵权主体

随着我国市场经济的发展，市场主体正实现由单位人向市场人的过渡，侵权行为人已突破了经营者的范围，主要包括两大类：

1、负有约定义务或保密义务的人，主要包括：①企业雇员；②离职人员（从目前来看，携带商业秘密跳槽是当前我国最主要的形式）；③因职务、业务需要接触权利人商业秘密的技术人员、律师、会计师、经济师、公司企业顾问、社会咨询或调查机构等；④因商业活动而知悉商业秘密的人，如原料供应商、销售商、银行、委托加工单位；⑤商业秘密被许可使用人。

2、不负有保密义务但实施侵权的人，包括非法获取、披露、使用商业秘密的人和明知或应知商业秘密来源不正当仍获取、使用、披露的恶意第三人。这一类包括法人、自然人或其他经济组织。

由此可见，在市场经济条件下，商业秘密侵权主体已经不限于经营者。因此，建议将《反不正当竞争法》第10条侵权主体是经营者的表述删除，以扩大侵权主体的范围。

（二）商业秘密侵权类型

1、用欺诈取代胁迫。《反不正当竞争法》第10条采用列举加概括的方式界定侵犯商业秘密行为。这种方式不仅易于理解、便于直接适用，而且能够适应经济发展，防止法外遗奸。这种方式要求列举类型应当是日常生活中常见的、具有代表性的行为，但是现实生活中，利用胁迫手段侵犯商业秘密的行为很少发生，不具有典型性。然而，欺诈与胁迫相比显然更具有代表性。日常生活中，经常出现假借订立合同、洽谈合资的名义，骗取商业秘密的现象。因此建议将欺诈替代胁迫。

2、删除允许他人使用。《反不正当竞争法》第10条第2、3项均有“允许他人使用”的规定，将其作为侵权的一种手段。但是这样规定存在两个问题。一是“允许”一词，在法律上有隐含“正当来源权利”的意思。一般只有权利人“允许”他人如何如何，很少听说侵权人会“允许”他人如何如何。《反不正当竞争法》这条规定与立法习惯不符，令人感到别扭。二是允许他人使用能够为披露所涵盖。允许他人使用是披露的后果之一，几乎无法想象不向他人披露却允许他人使用会是何种情况。因此基于上述二点，《反不正当竞争法》将“允许他人使用”规定有多余、累赘之嫌，建议删除。

3、增加新型侵权类型。即增加禁止损毁商业秘密条款，增加禁止为侵犯商业秘密提供保管、运输、邮寄、解译、分析等辅助侵犯商业秘密条款。

（三）侵犯商业秘密罪法律责任

1、增加没收条款。《反不正当竞争法》第25条只规定了罚款，没有规定没收，这是一个重大缺陷。现代经济是知识经济，侵犯商业秘密的损失是巨大的，这从另一方面说明侵权人获得的利益是巨大的。如果只对其处以1到20万元的罚款，而不对其没收违法所得，未必使其真正受到惩罚。

2、增加侵权人返还商业秘密载体、销毁侵权物品、作案工具的责任。现实生活中，侵犯商业秘密的情况非常复杂，在很多情况下，对侵犯商业秘密行为责令停止违法行为或罚款仍存在一些不可回避的问题。如载有商业秘密的图纸、软件及其他资料如何处理，侵犯商业秘密的产品如何处理。《反不正当竞争法》没有规定，而不作出处理，不仅会导致商业秘密被披露后果，而且容易使侵权人又发生新的侵权行为。因此建议增加侵权人返还商业秘密载体、销毁侵权物品、作案工具的法律责任。

本文转载于反垄断于反不正当竞争执法论坛