著作权中发表权的法律解读及案件释义

一、发表权的基本含义

根据《著作权法》第10 条第1款的规定，发表权是指“决定作品是否公之于众的权利”。具体地说，是指作者享有的决定是否将其作品公之于众，于何时、何地、何种方式公之于众的权利。
作品的发表是使公众能够接触到作品，因此，作品的发表方式，即公之于众的方式应当指使公众接触到作品的任何表达方式，既包括著作权法所规定的出版、发行、展览、表演、放映、广播、通过信息网络传播等使用作品的方式，也包括目前著作权法无法列举出来的形式。随着科学技术的发展，使用作品的方式会不断翻新，当他人未经许可以这种新的方式发表其作品时，作者可以依据发表权予以制止。


发表权只能由作者行使。《著作权法实施条例》第20 条规定：“著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品。”因此，如果他人未经作者许可而发表其作品的，不能视为发表权已经行使，作者仍然拥有发表权，第三人未经许可再次发表其作品的，将构成对发表权的侵犯。当然，所谓“发表权只能由作者行使”，是指由作者作出是否公之于众的决定，具体实施发表行为的，可以是作者本人，也可以是作者许可的第三人。

发表权属于一次性权利，即只能行使一次，只要作者向公众披露了其作品，就属于行使其发表权了，这项权利也就用尽了。在作品已发表后，他人未经作者许可使用其作品，可能会侵犯作者的其他著作权，但不会构成对其发表权的侵犯。在实践中，发表权的这一特点容易被忽视。

例如，在张某诉某社科出版社侵犯著作权案件中，被告从原告处取得《圣经故事》一书的专有出版权并出版该书，后被告在专有出版权截止日期过后又再次复制发行该书。法院判定被告违反了1990 年《著作权法》第45 条第1 项“未经著作权人许可，发表其作品”的规定，构成对原告发表权的侵犯。这是错误的。作品发表之后，作者因为思想观点、情感等的变化不愿意其作品再次使用的，不能根据发表权制止使用。

[案例10 -1]  王雅兰、侯耀文、侯耀华、侯鑫诉中国国际广播音像出版社著作发表权案

本案是一起涉及侯宝林先生已发表的相声再次出版发行引发的著作权纠纷。侯宝林先生的继承人诉称，《王二姐思夫》、《交租子》、《一贯道》等相声段子思想性、艺术性格调不高，侯宝林先生生前明确 表示不希望这些资料对外公开。被告违背侯宝林先生意志，未征得侯宝林先生继承人的许可，出版包括上述相声作品的录音带，侵害了侯宝林先生继承人依法享有的发表权。要求法院判令被告收回、销毁上述录音带等。法院依据 1990 年《著作权法》经审理认为：本案涉及的侯宝林先生表演的三段相声作品在被告以录音带形式出版发行前，已通过广播电台和文字出版物的方式公之于众。被告经原录音带制作者许可复制发行录音作品，可以不经著作权人和表演者许可，不构成对原告发表权的侵害。

上述原告诉请的内容应属于收回权的范围。所谓收回权，是指作者将著作权许可或者转让后，由于本人的思想或情感发生重大变化，作品的表达严重违背作者的真实意愿，作者要求收回已经许可或转让的作品使用权以制止作品继续流传的权利。 但我国《著作权法》没有规定收回权。

二、“公之于众”的理解与运用

在对发表权进行保护的实践中，如何理解和把握“公之于众”是经常遇到的问题。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9 条规定：“著作权法第十条第（一）项规定的‘公之于众’，是指著作权人自仃甄者经者件仪人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成要件。”据此，所谓公之于众，应理解为一种状态，即作品处于为不特定的人能够通过正常途径接触、可以知悉的状态，并不要求必须存在有人已经实际知晓、接触的事实发生。一部作品经出版社出版了，放在书店的书架上，即使一本都没有销售出去，即使从未有人翻阅，因为已经处于使公众能够接触的状态，因此也属于已经公之于众了。

生活中通常所理解的发表，一般指作者在报纸、刊物等出版物上将其作品刊登出来，即以正式的途径、一定的方式披露作品。《现代汉语词典》（第5版）对发表的释义是：“在刊物上登载（文章、绘画、歌曲等）。”但是著作权法中的发表，则指通过任何方式将未与公众见过面的作品内容呈现给公众，只要求使公众能够接触到作品，而不问作者是通过什么方式公开的。因此正式的出版、发行、展览、表演、放映、广播、通过信息网络传播是发表，其他使作品处于公众能够接触的方式也属于发表。

所谓“将作品公之于众”，是指作者将作品向不特定的多数人披露，使作品处于可为公众能够知悉的状态。是否公之于众，关键在于是否面对了公众，即不特定的多数人；作者在让别人了解作品时，作者与听众或者读者之间没有特定的关系，即为发表。“让其他人知道作品不等于披露作品；披露的前提是作者本人同意和公众及一些身份不为人所知的人在场，使人们认为作品已脱离作者的私生活范围。”如果作者仅仅同意让与其有特定关系的人知晓作品，则不能推断出作品已公之于众。因此，是否公之于众不取决于听众或者读者的数量，重要的在于听众或者读者与作者之间的关系是特定的还是非特定的。

很多情况下取决于作者的主观意向和提供作品的方式。当然实践中如何认定作品已处于“公之于众”的状态有时也是一个难点。

三、发表权的行使与所有权移转、著作权财产权转让和许可的关系

发表权是著作权中一项重要的人身权，我国著作权法把它列为一项独立的权利，并置于著作权中的人身权之首。但发表权的另一特点是与著作权中的财产权密不可分，因为发表权常常和著作权中的发行权、展览权、表演权、放映权、广播权等权利一起行使。一部未发表作品的出版发行或者上演，不仅必然涉及复制发行权或者表演权等财产权，而且涉及发表权。

由此产生的问题是，既然对作品的发行、展览、表演、放映、广播等往往意味着作品的发表，如果著作权人仅仅转让了发行权、展览权、表演权、放映权、广播权等权利，或者以发行、展览、表演、放映、广播等方式使用其作品的权利，而没有约定发表权的行使，那么作者是否仍然控制着作品的发表，从而控制着上述著作财产权的行使？还有，作品通常附在一定的载体上，那么当未曾发表的作品的载体的所有权发生转让后，载体的所有权与作品的著作权分别由不同主体享有，如何处理所有权的行使与著作权中发表权行使的关系？

这些问题是在著作权保护中经常遇到的，但司法实践做法不一，认识不同。

在委托创作关系中，委托人和受托人没有约定著作权归属，也没有约定使用作品的范围的，根据著作权法和最高人民法院的相关司法解释，著作权归受托人，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。虽然委托人享有一定的使用权，但其使用必然涉及作品的发表问题，对此法律没有规定。法院判决则认为，既然被告享有使用权，使用作品必然同时发表作品，就不存在侵犯发表权问题，故驳回了原告关于被告侵犯其发表权的请求。

[案例]  林岫诉国际 网络传讯（上海）有限公司北京分公司等侵犯发表权案
本案原告创作了6 幅“龙文化”书法作品，并出售给他人，但没有与购买者就作品使用达成协议。被告印制的挂历使用了原告的6 幅作品。法院认为：虽然原告将其书法作品原件转让给他人，但是作品原件所有权的转移，不代表作品著作权的转移。原告依然享有其作品原件展览权之外的著作权，即对作品仍然享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权。被告未举证证明该作品曾以其他方式发表。故被告未经原告许可，将其作品以印 制挂历的方式公之于众，侵犯了原告的发表权。


我国著作权法中关于发表权的行使与所有权移转、发表权与著作权财产权转让和许可的关系主要有以下规定。《著作权法》第18 条规定：美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。《著作权法实施条例》第13 条规定：作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。第17 条规定：作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50 年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。这几条规定中，最直接和重要的是《著作权法》第18 条的规定。

《著作权法》第18 条明确规定了三方面的内容：

一是作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。取得作品原件所有权，不等于就取得了作品的著作权。这是著作权法在处理作品物权与著作权时的一般原则。

二是美术作品原件所有权转移的，美术作品原件的展览权由原件所有人享有。因此，作者出让原件后，即丧失了原件的展览权。

三是美术作品以外的其他作品，如摄影作品、手稿等，原件所有权转移，展览权并不转移，作者仍然拥有展览权。

该条规定了处理作品所有权与著作权冲突时的一般原则，即作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。例外只是体现在美术作品上，美术作品原件所有权转移后，美术作品原件的展览权 由原件所有人享有。但从该条规定来看，似乎没有对以下问题明确给出答案：著作权人与受让人之间仅约定了发行权、展览权、表演权、放映权、广播权等权利的转让，或者著作权人仅许可被许可人以发行、展览、表演、放映、广播等方式使用其作品，而没有约定发表权的行使，那么对于转让或者许可的作品尚未发表的，谁占有发表权？美）《作品原件出让后，作者虽依法丧失了原件的展览权，但发表权是否同时也丧失呢？显然这些疑问都不能直接从著作权法中得到回答。

发表权是一项与著作权中的财产权密不可分的人身权。发表权通常要与著作权中的发行权、展览权、表演权、放映权、广播权等权利一起行使。发表权的核心在于是否公之于众，没有发行、展览、表演、放映、广播等行为，就不可能公之于众；相反，已经以发行、展览、表演、放映、广播等方式使用了作品而作品还没有发表，这种情况也是不存在的。正是基于发表权与著作权中的财产权的这样一种关系，很多国家包括大陆法系国家的著作权法没有规定作者的发表权，《伯尔尼公约》也没有规定发表权。原因正是在于：作者在第一次行使其财产权利时，包括自己行使和通过他人行使，就已经同时行使了发表权，因此，只要对财产权利加以充分保护了，自然也就保护了发表权，或者可以通过合同约定来规范和行使发表权。当然，发表权也有独立存在的价值。德国著名学者迪茨教授认为，法律在规定作者的各种经济权利的同时，又规定或者承认作者的发表权，是为了强调作者精神权利的这一个方面，强调只有作者本人可以决定自己的作品是否发表和以何种方式发表。

也正是因为发表权与著作权中的财产权紧密相关，著作权法对发表权作出了类似于财产权的限制。比如《著作权法实施条例》第17 条的规定。还有根据《著作权法》第21 条规定，作为人身权的发表权的保护期为作者有生之年加50 年；这与财产权一样；但相反地，与发表权同属人身权的署名权、修改和保护作品完整权则没有任何时间上的限制。

发表权是作者的一项人身权，但如果作者无限制地行使自己的发表权，就可能干扰作品的正常使用。为了避免发表权与财产权之间发生冲突，在明确承认发表权的国家和地区，也会对发表权的行使进行一定的限制。《日本著作权法》第18 条第2款规定，在以下三种情况下，作者被推定同意发表作品，不再行使发表权：一是作者已将未发表的作品的著作权转让；二是作者将未发表的美术作品或摄影作品的原件转让；三是作者同意将其作品拍摄成电影或作为电影的一部分。我国台湾地区“著作权法”第15 条第2款规定，有下列情形之一者，推定著作权人同意公开发表其著作：

(1)著作权人将其尚未公开发表著作之著作财产权让与他人或授权他人利用时，因著作财产权之行使或利用而公开发表者。

(2)著作人将其尚未公开发表之美术著作或摄影著作之著作原件或其重制物让与他人，受让人以其著作原件或其重制物公开展示者。

(3)依学位授予法撰写之硕士、博士论文，著作人已取得学位者。该条第3款规定：依第1 1 条第2 项及第12 条第2 项规定，由雇佣人或出资人白始取得尚未公开发表著作之著作财产权者，因其著作财产权之让与、行使或利用而公开发表者，视为著作人同意公开发表其著作。第11 条所规定的即为职务作品，第12 条即关于委托作品的规定。

因此，对于未发表之作品而言，基于著作权中财产权的行使必然导致作品的发表，也基于避免发表权与原件所有权、著作财产权之间发生冲突，应当认为，在某些范围内，虽然没有约定发表权的行使，但可以通过原件所有权的转移、著作权中财产权的转让和许可利用，推定作者已同意发表其作品。如果第三人基于作者的意愿取得未发表作品的使用权或作品原件的所有权，并且依据使用权的性质或法律的规定，该第三人不可避免地要将作品公之于众，则作者交付作品的行为推定为同意发表。