专利共同侵权行为中教唆、帮助侵权的认定

教唆、帮助他人实施专利法第十一条规定的行为的，与实施人为共同侵权人。


一、概述


从各国的专利制度发展历史来看，在专利制度发展初期，对于专利侵权行为的关注往往仅停留于对直接侵权行为的禁止。


然而，随着专利实践的不断积累，各国发现，仅仅制止直接侵权行为、追究直接侵权者的侵权责任在有些情况下并不能给专利权人以充分的保护，因为有一些行为尽管并没有直接侵犯专利权，但是却对他人的直接侵权行为起到了教唆、帮助的作用，这样的行为从一定程度上来说对于最终的直接侵权行为起到了推波助澜的作用。面对这样的情况，许多国家开始引入制止专利间接侵权行为的实践。


在美国，通常将教唆、帮助侵权称之为专利间接侵权（indirect infrigement）。美国最先提出间接侵犯专利权概念的既不是美国国会制定的法律，也不是美国最高法院的判例。而是美国下级法院依据侵权法有关教唆侵权行为的原则而提出的。间接侵犯专利权概念的最早提出是在1871 年的Wallace v.Holmes。


该案的判决第一次在美国明确地认定他人制造或者销售用于专利装置或者专利方法的非专利部件也可以被认定为侵犯专利权的行为。尽管在此案之后，美国专利界对于专利间接侵权制度的意义以及构成要件展开了广泛的讨论，美国最终在其1952年重新制定的专利法的第271 (c)对间接侵权制度做出了规定。


该案专利权人获得了一项关于经过改进的煤气灯的专利，该煤气灯由燃烧器和灯罩组成。灯罩对于煤气灯的正常工作来说是不可缺少的，但是该发明与现有技术之间的主要区别点在于燃烧器的结构有所不同。被控侵权人仅仅制造并销售用于这种煤气灯的燃烧器。很明显，购买这种燃烧器的顾客只需再从灯罩销售商那里购买一个灯罩，将其与燃烧器组合起来，就可以形成一个专利产品。


被控侵权人强调，依照美国法院的有关判例，对于组合装置的专利权来说，他人制造和销售的产品如果缺少其中某一组成部分，则不构成侵犯专利权的行为。Woodruff法官不同意被控侵权人的观点，指出：假如我们同意被控侵权人的观点，组合装置专利几乎就没有什么价值了。


在本案情况下，燃烧器的销售者与灯罩的销售者有侵犯专利权的共同目标而且实际上也一致行动产生了这样的结果、或许被控侵权人并没有预先与任何灯罩销售者形成实际协议，但是其进行的每一销售行为实质上都是促使其购买者将两者组合起来形成专利产品的建议，购买者的购买行为就是与被控侵权人达成的允许购买者这样做或者导致他这样做的承诺。


在美国1952 年重新制定的专利法中，第271 条对间接侵权作出了如下规定：


(b)任何人主动诱导侵犯一项专利权的，应当承担侵权责任。


(c)任何人在美国销售专利装置、组合品或组合物的部件，或者用于实施一项专利方法的材料或装置，如果他明知这样的部件、材料或装置是为侵犯专利权而专门制造的或者专门改制的，而且这样的部件、材料或装置不是一种常用商品或者具有实质性非侵权用途的商品，则赢得承担协助侵权责任。


其中，(b)款规定称之为诱导侵犯专利权行为（induced infringement），(c)款规定称之为协助侵犯专利权行为（contributory infringement），这两种行为在美国统称为间接侵犯专利权行为（也有人称之为共同侵权或分工侵权）。


我国关于教唆、帮助侵权行为的规定最早见于1987 年施行的《最高人民法院关于贯彻执行 V民法通则>若干问题的意见（试行）》第148 条第1款规定：


教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，应当承担连带侵权责任。


《侵权责任法》第9 条第1款规定：


教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。


从《侵权责任法》上述规定以及权威解释可知，我国认为教唆、帮助行为应当归入共同侵权行为的范畴。


在此期间，北京市高级人民法院曾在2001意见中对间接侵权行为进行定义，即：


“73.间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。”


此外，2001 年意见中对于独立的间接侵权制度的构建也做出了有益的尝试，其规定：


“78.间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。


79.发生下列依法对直接侵权行为不予追究或者不视为侵犯专利权的情况，也可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任：


(1)该行为属于专利法第63 条所述的不视为侵犯专利权的行为；


(2)该行为属于个人非营利目的的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。


80.依照我国法律认定的直接侵权行为发生或者可能发生在境外的，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任。”


上述规定是对间接侵权理论的发展和具体化、实践化，确实具有积极的意义。但是，针对上述规定实践中也有不少反对的观点，理由基本上都是认为间接侵权没有法律依据，一个地方法院出台的规范性文件突破法律规定是不恰当的。我们最终接受了这个观点，在新颁布的本指南中，删除了关于间接侵权的规定。


对于间接侵权的问题，可以通过现行民法通则和侵权责任法中的共同侵权理论，将教唆、帮助他人实施专利侵权行为等间接侵权行为认定为共同侵权行为，从而部分解决间接侵权法律依据不足的问题。


二、教唆、帮助侵权的认定


对教唆、帮助等行为的规制从一定程度上来讲是对专利权人给予了一种“扩大”保护，然而，这样的保护不应当是没有限制的。正是基于上述考虑，对教唆、帮助等行为构成专利侵权规定了严格的限制条件。


（一）直接侵权行为的发生


教唆、帮助侵权被认定为共同侵权，因此，该教唆、帮助行为构成侵权的前提就是直接侵权行为的发生。换句话说，当被教唆、帮助而直接实施专利的行为不被视为侵权行为或者该行为发生在境外时，教唆人、帮助人与实施人不构成共同侵权。


通常情况下，专利权人应当将直接侵权人和教唆、帮助人作为共同侵权人提起诉讼，由法院在同一案件中一并审理，由法院在认定直接侵权成立的情况下，进一步判断教唆、帮助行为是否亦构成共同侵权。


然而，如果专利权人在就教唆、帮助侵权行为提起诉讼之前，已经就直接侵权行为提起诉讼，并且有关司法机关已经作出了直接侵权行为成立的生效判决，则应当允许专利权人就教唆人、帮助人的教唆、帮助行为提起诉讼，追究教唆、帮助侵权责任。


（二）教唆、帮助人的主观过错


教唆、帮助人主观上必须存在过错，即其知道或者应当知道专利权存在和会构成专利侵权这两项事实，依然教唆直接侵权行为人从事直接侵权行为，或者为之提供实质性的帮助。


首先，教唆、帮助人的主观认识存在两个方面，缺一不可：一方面是知道或者应当知道专利权存在，另一方面是知道或者被其教唆或者提供帮助的行为构成专利侵权；其次，教唆、帮助人主观上存在过错，而直接侵权人是否知道或者应当知道专利权存在和其直接实施行为构成专利侵权则在所不问。


由此可见，对于教唆、帮助人的主观明知是构成这种共同侵权非常重要的要件，实践中，原告往往很难证明这一点。


2014 年 5月《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）第26 条也强调了共同侵权中的共同故意或共同过失：


明知有关产品系专门用于实施发明创造的起始物、中间物等，未经专利权人许可，将该产品提供给无权实施该专利的人或者专利法第六十九条规定的行为人实施发明创造，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助侵权行为的，人民法院应予支持。


明知有关产品、方法可以用于实施发明创造，未经专利权人许可，通过提供图纸、传授技术方案等方式积极诱导他人实施发明创造，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆侵权行为的，人民法院应予支持。


然而，根据最高人民法院上述规定第一款，如果直接侵权人是个人，或者是属于专利法第69 条规定不视为侵权的行为，那么不存在直接侵权行为，难道可以在此情况下仅追究所谓间接侵权人的民事责任么？这样做显然与共同侵权的基本原理相违背，也不符合侵权责任法第9 条以及专利法第1 1 条的规定。


（三）教唆、帮助行为与直接侵权行为之间存在因果关系


侵权判断的一个基本要素就是因果关系的判断，因此教唆、帮助侵权的因果关系判断也同样必要。具体而言，除了证明直接侵权行为的发生和教唆、帮助人的主观过错，还需要证明教唆、帮助行为与直接侵权行为之间存在因果关系。



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